刑事訴訟において、被告人が行政処分の違法を前提として無罪等を主張しようとする場合、その前提として、あらかじめ当該行政処分の取消訴訟を提起し、取消判決を得ておく必要がある。

行政行為たる命令に背いたとして刑事責任を追及され起訴された者が、刑事訴訟の場で無罪を主張するにあたり、取消訴訟によって当該命令の違法性をあらかじめ確定させておくことは要しない。判例(最判昭53.6.16)は、個室付公衆浴場の営業を阻止する目的を主たる動機として県知事が児童遊園の設置認可処分を行った事案について、取消訴訟を経ていないにもかかわらず、刑事訴訟において当該認可処分が無効であることを前提とし、風営法違反で起訴された被告会社に対し無罪の判決を下している。