土地に抵当権が設定された当時、土地と建物の所有者が異なっていた場合には、その後両者が同一人に帰属するに至ったとしても、土地の抵当権の実行によって法定地上権は成立しない。

法定地上権の成立には抵当権設定当時に土地と建物が同一所有者に属することが必要である(388条)。設定当時に所有者を異にしていた場合、すでに約定の利用権(賃借権等)が存在しうるから、その後同一人に帰属しても法定地上権は成立しない(最判昭和44・2・14参照)。