債務不履行において債権者に過失が認められるときは、裁判所はその事情を斟酌しうるにすぎないのに対し、不法行為において被害者に過失が認められるときは、裁判所は必ずこれを斟酌しなければならない。

民法418条によれば、債務不履行において債権者に過失が認められるときは、裁判所はこれを斟酌したうえで損害賠償の責任およびその額を決定しなければならない。これに対し、不法行為については、被害者の過失があった場合、裁判所はそれを考慮して損害賠償の額を定めることができるとされているにすぎず(722条2項)、必ず斟酌しなければならないわけではない。