甲は、乙に対する債務の担保として、乙のために自己所有の丙土地に抵当権を設定し、当該抵当権の実行により丁が丙土地を競落した。乙のための第一順位の抵当権設定の時点では丙土地は更地であったところ、戊のための第二順位の抵当権が設定される前に丙土地上に建物が建築されていた場合において、戊の申立てに基づき土地抵当権が実行されたときは、当該建物のために法定地上権が成立する。

更地に1番抵当権を設定したのち建物を築造し、続いて土地に2番抵当権を設定して、2番抵当権者の申立てにより競売がなされた場合に法定地上権が成立するか否かが問題となる。この点、判例は、法定地上権の成否は1番抵当権を基準として判断すべきであり、Fの2番抵当権が実行されたとしても法定地上権は成立しないと解している(最判昭47.11.2)。なぜなら、1番抵当権の設定時点では、当該土地は法定地上権の負担のない更地として評価されていたからである。